盗窃罪  职务侵占罪  占有

　　【要旨】

　　职务侵占罪与盗窃罪侵犯的法益均为财物所有权，主观上均有非法占有的故意，当行为人利用职务之便、采用秘密手段取得财物时，区分两罪的关键在于该财物归谁占有。

　　被告人金某因涉嫌盗窃罪，于2016年2月22日被丹阳市公安局刑事拘留，当月29日被该局取保候审。2016年3月18日，丹阳市公安局以被告人金某涉嫌盗窃罪，向丹阳市人民检察院移送审查起诉。

　　丹阳市人民检察院经审查查明：丹阳市云阳街道某会馆系一家洗浴服务场所，更衣柜旁有醒目字样提示浴客“贵重物品请存放吧台”，浴客持有更衣柜的一把钥匙上锁、开锁，吧台服务员保管更衣柜总卡，依浴客特别请求可以打开其存放衣物的更衣柜。2016年2月18日12时许，该会馆总经理安排服务员金某在吧台负责收银及保管更衣柜总卡。次日凌晨2时20分许，被告人金某趁被害人华某洗澡之际，擅自使用总卡打开华某存放物品的更衣柜，将其中的人民币2400元占为己有。

　　在审查起诉过程中，围绕此案的定性共形成两种意见。

　　第一种意见认为，被告人金某的行为构成盗窃罪。理由是：被告人金某主观上具有非法占有的目的，客观上采用秘密手段窃取他人财物，其虽然利用了职务之便，即在上班过程中利用自己保管总卡（可以开所有更衣柜）之便利窃取财物，但该会馆不具有管理财物的权利和职责，该财物仍在华某控制范围内，未脱离被害人华某的占有，故符合盗窃罪的构成要件。

　　第二种意见认为：被告人金某的行为属于职务侵占，因数额未达到该罪的立案标准，故其行为不构成犯罪。理由是：根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条的规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者华某在接受洗浴服务时，基于对会馆的信赖才将自己的财物存放在会馆提供的更衣柜内，而更衣柜也在会馆管理范围之内。本案中，被害人华某与会馆之间虽未订立书面委托保管合同，但双方确实存在事实上的委托保管关系，因此案发时被害人放置于更衣柜内的物品暂时归会馆占有。被告人金某利用保管总卡这一职务之便取得会馆占有的被害人财物，应认定为职务侵占行为。

　　该院经讨论，最终同意第一种意见，理由如下：

　　一是涉案财物并未脱离被害人华某的占有。盗窃罪和职务侵占罪的本质区别在于是否侵害他人对财物的占有。本案中，被害人华某虽然与财物分离，但其将更衣柜上锁，随身携带开更衣柜的专属钥匙，就意味着其知道本人财物的具体位置，并从社会观念以及人对自身财物保管的意识而言，被害人华某并不认为自己的财物处于他人的控制之下，对本人财物具有绝对的控制权，任何他人都无权开启该更衣柜，其也无委托会馆保管财物的意识。被告人金某持有的总卡虽然可以开更衣柜，但其无权擅自开启，更无权处分更衣柜内的财物。被告人金某在刑法上属于占有辅助者或单纯的监视者，而财物的处分权仍属于占有的上位者，即被害人华某。

　　二是会馆不具有保管所有财物的义务。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，经营场所的经营者应当对消费者尽到安全保障义务，对可能危及人身、财产安全的服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示。本案中，该会馆已经尽到了基本的保障义务：首先，会馆对金某进行岗位培训时，已明确规定其不得擅自使用总卡开启客户的更衣柜；其次，会馆更衣柜旁的墙上标有“贵重物品请存放吧台”字样，已向客人做出了警示和提醒。根据常理，会馆提供更衣柜，主要是为了方便客人存放衣物所用。如果客人根据提醒要求，将随身携带的现金等贵重物品交由会馆吧台保管，则会馆自然应尽到妥善保管的义务；但是如果客人将贵重物品放入更衣柜上锁，则应当视为其没有委托会馆保管财物的意思表示。本案中，被害人华某将2000多元现金存入更衣柜内，并未交予吧台保管，也就免除了会馆对该财物的保管义务。

　　三是被告人金某主观上未认为财物为会馆占有。被告人金某接受过专门的培训，其明知无权随意使用总卡，而且也明知对客户存放在更衣柜中的财物不具有支配的权利。其对更衣柜的看管责任仅限于存放财物在受到不法侵害时予以阻止，其仅能排除外人对更衣柜财物的非法占有，但无权排除被害人华某对财物的占有权乃至所有权。

　　2016年5月6日，丹阳市人民检察院以被告人金某犯盗窃罪，向丹阳市人民法院提起公诉。2016年6月21日，丹阳市人民法院以（2016）苏1181刑初322号刑事判决书作出一审判决，以盗窃罪判处金某拘役二个月，并处罚金一千元。在法定期限内，被告人未上诉，检察机关未抗诉，现一审判决已经生效。