时昌鹏*
摘 要：检察机关以国家利益、社会公共利益代表身份提起公益诉讼而享有的调查权，不能等同于为实行法律监督而行使的调查权，应当在明晰法律监督权的功能定位的基础上，根据调查权的不同目的进行科学区分和具体程序完善。为了保证公益诉讼程序的理性设计和良性运行，切实发挥检察机关在民事公益诉讼的职能作用，本文拟从检察机关民事公益诉讼的调查活动中具备的权能属性、运作程序、适宜方式等方面进行先期探讨，以期助于民事公益诉讼的实施和检察监督制度完善的协同推进。
关键词：民事公益诉讼 法律监督权 调查权 调查程序
2017年6月全国人大常委会修改民事诉讼法和行政诉讼法、确立检察机关提起公益诉讼制度，检察机关作为公益诉讼主体，无论是督促、支持起诉还是直接作为原告起诉，都需要以相应的证据为支撑。民事诉讼法第210条也规定:“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况”，从立法上确立了检察机关民事检察监督调查权。那么，如何运用调查权开展调查取证，就成为一个基础和首当其冲的问题。本文通过对法律监督权的分析，力图对检察机关不同身份下的调查权进行区分，试图对民事公益诉讼中检察机关的调查取证权从立法完善、启动程序、取证方式、证据效力等各方面做出具体的程序设计。
一、检察机关行使民事调查权过程中存在的问题
（一）法律监督权极度泛化下调查权行使的困惑
2012年我国《民事诉讼法》修改之前，检察机关在民事诉讼中的调查取证权虽然作为其行使法律监督权的必要措施和保障而得到关注，但毕竟缺乏立法上的规制而在取证对象、取证方式、取证条件、证据效力等方面都尚待进一步的澄清和明确。《民事诉讼法》的修改一方面响应了这一现实需求，在扩大检察机关的民事法律监督权的同时，规定“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况”；另一方面，却因民事法律监督权的模糊性而更加扑朔迷离。检察机关在民事诉讼中的法律监督权到底包括哪些？若非行使法律监督权提出检察建议或者抗诉的需要，是否就无权进行调查取证？如果检察机关以原告身份提起公益诉讼，与检察机关行使法律监督权时享有的民事调查权是否相同？亦或相当于一般当事人享有的调查取证权？被调查对象能否拒绝调查？作为国家机关的人民检察院能否申请法院调查取证？检察机关在公益诉讼中的调查取证是否同样要坚持客观性与中立性，甚至需要同时收集对被告有利的证据？从这些问题可见，对法律监督权内涵的理解和功能的定位将直接影响调查权的行使。
（二）认识分歧下检察机关民事调查权的运行不畅
我们可以把检察机关享有的所有权力统称为检察权，而这些权力是否都属于法律监督权，却是一个饱受争议的话题。一元论者认为，人民检察院是我国《宪法》规定的法律监督机关，所行使的检察权性质属于法律监督权。“检察权的内容是丰富的，但是检察机关无论是行使检察侦查权、公诉权，还是行使诉讼监督权，都具有防止警察机关和法院滥用权力，维护国家法律正确实施的作用，这些都不同程度地体现着法律监督的性质”[i]。二元论者则认为检察权具有“制约”与“监督”两种不同的属性，前者是基于保护国家与社会公共利益的需要，即有限的（国家公务人员职务犯罪）侦查权、完整的（刑事、民事、行政）公诉权，后者是为了维护法制的统一，确保司法公正的实现，即完善的（立案监督、侦查监督、不起诉、生效裁判抗诉、刑罚执行）诉讼监督权。“无论从哪个层面来看，公诉权都应该是检察权的主要内容之一（至少目前是这样），故‘法律监督权’不能涵盖检察权的全部内容”[ii]。可见，法律监督权本身是一个相当模糊的概念。人民检察院作为我国具有特色的法律制度之一，其基于“法律监督机关”的宪法定位而被赋予了更多的意义，承载着捍卫国家利益、维护社会法制、保障司法公正等多重期望。“法律监督”这一术语的宽泛解释空间使检察院不可避免地出现多重角色的冲突和权力的复合性，以致在现实中产生一定的理论障碍和实践困扰。在此基础上，检察机关民事调查权的范围也缺乏明确的边界，以致出现理论上极度扩张和实践中运行不畅的尴尬局面[iii]。
（三）立法错误导向下检察机关民事调查权行使的式微检察机关民事调查权的范围不清、功能混乱、运行不畅等问题与立法本身也不无关系。一般而言，对检察机关民事调查权的定义往往都会强调是“因履行监督职责的需要所进行的调查取证活动”[iv]。笔者认为，从广义上讲，检察机关的民事调查权是指检察机关行使的所有与民事诉讼有关的调查权，包括检察机关在国家、集体财产遭受损失时，提起刑事附带民事诉讼而进行的调查活动；检察机关根据民事案件当事人申请或者依职权审查判断是否需要提出抗诉或者检察建议而进行的调查活动；以及检察机关作为国家利益、社会公共利益代表人提起公益诉讼而开展的调查取证活动。而我国《民事诉讼法》第210条却明确规定检察机关的调查权是因履行法律监督职责的需要。如果将检察机关行使的所有权力都理解为法律监督权，则《民事诉讼法》规定的调查权涵盖了上述所有情况。但该条同时规定履法律监督职责的方式，即提出检察建议或者抗诉，显然不包括作为公诉人提起民事诉讼的情况。这种立法上的错位，直接导致了实践中检察机关在民事公益诉讼上调查权行使的困难重重。
二、民事公益诉讼中检察机关调查权的辨析
上述关于检察机关民事调查权性质、范围、手段、对象等方面的困惑，源于检察院法律监督权的模糊性和长期以来对法律监督权的过度诠释和过高期待。因此，厘清人民检察院法律监督权的性质和功能定位，对我们准确理解检察机关民事调查权的范围和具体完善检察机关民事调查权的程序起着至关重要的作用。
笔者认为，公诉权与法律监督权在性质上存在根本差异。公诉权在本质上是一种司法裁判请求权，由检察机关代表国家向司法机关提出请求，双方当事人积极主动参与诉讼，提供证据证明自己的主张，以获得己方有利的裁决。公诉权不是为了监督而行使公权力，而是检察机关作为国家利益、社会公共利益代表为恢复和救济受到破坏的社会公共秩序而请求法院居中裁决的权利。实际上，我国《人民检察院组织法》对检察机关的公诉权与法律监督权也作了区分，在规定了各级人民检察院“对于刑事案件提起公诉，支持公诉”的职能之后，又规定了人民检察院“对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督”。可见，公诉权与法律监督权都是检察权的一部分，两者具有不同的性质和功能，不宜混为一谈。检察机关以公益代表人提起诉讼时享有的调查权和基于法律监督职责提起抗诉或者检察建议时享有的调查权在理论上存在较大差异。具体分析如下：
（一）权力行使的谦抑性和中立性
因履行法律监督职责而行使的调查权，目的在于监督公权力的行使，具有法律监督权的性质。“监督节制主义是根据监督法学中的谦抑原则所提出的一种表述”[v]。检察机关为履行法律监督职责行使的调查权要遵循谦抑性原则，一方面，检察机关行使法律监督权应当尊重审判权的作用，对审判权的扩张要始终保持节制，如非必要，不进行调查。另一方面，为了防止破坏诉讼当事人地位的平衡，防止沦为当事人的代理人或代言人，检察机关行使调查权时应恪守检察官的客观中立义务，调查的重心在于确定审判权是否合法行使，而非查清案件事实。而因提起诉讼享有的调查权，目的在于通过调查取证获取对对方当事人不利的证据，以使己方的诉讼主张得到审判机关的支持，是一种积极主动的调查行为。民事诉讼中检察机关的调查权的强制性，与刑事诉讼中的侦查权亦不相同，不应存在使双方力量失衡的情况。且若要求检察机关在民事诉讼中仍然坚持客观中立原则，既调查对被告不利的证据，也调查对被告有利的证据，则明显超出检察机关民事调查能力，也不利于及时制止违法行为，维护国家利益和社会公共利益。
（二）调查的对象的差异性
检察机关因履行法律监督职责的需要而行使的调查权，目的在于监督审判机关的职权行为，调查核实活动的对象以法院为主。当然，为了确定法院是否存在不当行使职权的情况，向当事人或者案外人调查核实有关情况也是必要的，但当事人或者案外人行为是否合法不是检察机关调查的范畴，其针对的是法院的职权行为。而因提起诉讼享有的调查权，目的在于证明对方当事人存在违法的情形，调查权主要针对对方当事人行使，法院是中立的裁决者而非调查对象。
为了达到监督的目的，发挥对审判权的制衡作用，人民检察院调查核实相关情况，有关单位和个人应当配合，法院不得拒绝检察机关的调查。而对于检察机关因提起诉讼开展的调查活动，法院作为中立第三方，应当根据双方提交的证据作出裁决，不得偏向任一方，更无义务配合检察机关的调查。但是对于除法院以外的当事人或案外人，考虑到民事公益诉讼所涉利益的广泛性、危害性及时遏止有关违法行为的必要性、紧迫性，不论是在公益的保障上，还是在公害的制止上，必要的强制手段还是应当予以配置。因此，这有别于一般的、仅仅是请求权意义的当事人权利。当然，检察机关在公益诉讼上的调查权的强制性，较之在刑事公诉、刑事侦查中的调查权力的刚性上，则是相对弱化。检察机关在开展调查时，被调查对象应当予协助和配合，拒绝或者妨碍检察机关调查取证的予以责任追究。
由此可见，检察院提起公益诉讼不能等同于行使法律监督权，也不能等同于一般民事诉讼当事人的诉权，具有其特殊性。因此，《民事诉讼法》第210条规定的检察机关调查权并不适用于检察院提起公益诉讼的情况。最高人民检察院颁布的《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》规定的调查核实的情形、措施和具体程序，较之《民事诉讼法》虽然更加具有操作性，但仍然混淆了检察院法律监督权下针对审判权不当行使的调查权和因国家利益、社会公共利益代表身份针对私权主体违法行为的调查权。法律监督权语境下的调查核实权是以监督为目的，不干涉民事争议的具体情节，不代表任何一方当事人的利益，具有中立性、客观性和谦抑性。而民事公益诉讼语境下的调查权兼具权力型调查与权利型调查的二重属性，其一方面是发挥本职功效的需要，检察机关权力行使，负有客观真实义务，要求调查不仅具有确定性、客观性，而且具有强制性，另一方面则仍应遵循民事诉讼的本质，不能破坏法定的举证责任、证据效力、采信规则，严格按照限定范围、法定方式、程序行使。同时，二者共同规范、约束、协调着权利（诉权）行使中的倾向性。
三、完善检察机关民事公益诉讼调查权的具体进路
（一）确立民事公益诉讼检察机关调查权制度
对于民事公诉调查权现行立法并未予以明确规定，但无论是从现有法条之合理扩张解释，社会现实的迫切需要，还是检察职权理论支撑，民事公诉调查权均应有之。公益诉论程序作为解决公益权利纠纷的必要设置以及技术装置，其与一般私权诉讼救济权益上的差异，不仅决定了其程序机制、机能与一般私权救济诉讼程序上的差异，以及程序事项、内容与程序规则的差别，而且就其程序设置而言也需要更强的技术性[vi]。有必要通过循序渐进的方式，对《民事诉讼法》、《人民检察院组织法》等在民事公益诉讼方面的修改、细化和充实：第一，就主体而言，应明确检察机关提起民事公益诉讼的主体资格。第二，明确为提起民事公益诉讼的需要，人民检察院可展开证据调查。第三，明确检察机关进行公益调查的启动程序、调查程序和调查结果的效力，并对检察调查权予以规范限制，确保该权力的行使能遵守法定程序，在维护公共利益和保障个人利益间实现平衡。
另外，从司法实务的角度看，要真正实现适用公益诉讼程序对公共利益进行司法救济，在具体法律没有出台之前，有必要通过司法解释这种形式进行过渡，对民事公诉调查权予以再细化，再填补、再充实立法有关民事公益诉讼程序的规定。实际上，2015年12月16日最高人民检察院第十二届检察委员会第四十五次会议通过《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》在这方面做出一定尝试。还可以通过最高人民法院发布对全国法院审判、执行工作具有指导作用的案例对民事公诉调查权程序事项予以规范，将有填补现有法律的缺漏，明确民事公益诉讼检察机关调查权能之现实生成。
（二）调查程序的启动程序
目前实践中主要有四种方式：一是自行发现；二是公众申请、举报；三是国家权力机关或者其他机关交办、转办；四是其他，例如，法院在审理案件过程中发现而通知检察机关，这样规定起到兜底作用。检察机关接收后即可开展公益诉讼的民事预备调查工作，预备调查取证结果如符合民事公益诉讼受案范围、立案条件并属本院管辖、初步显示存在侵害社会公益的可能即可启动民事公益诉讼程序并展开正式调查工作。预备调查的程序设计主要是为了确定是否需要展开正式的检察调查，以避免调查的盲目开展，提高公益调查的整体效率。
民行检察部门在开展公益检察调查前，应首先拟定调查申请计划。该计划应包括调查原因、对象、目的、方式方法、执行调查人和调查时限等基本内容。鉴于调查前掌握情况的有限性，对于调查计划的细致程度不应要求过高，其目的主要是为了防止调查权的滥用。基于此目的，具体开展调查的检察人员应至少为两人，且至少有一人具备检察官资格。在计划获得部门负责人审批通过后，由部门负责人签发调查申请，附上调查计划和调查说明，交由分管副检察长批准。其中，正式调查还需检察长批准。为提高调查效率，在短期内固定证据，防止久查不决，检察调查必须设有一定的期限限制。具体而言，可将预备调查的期限设定为一个月，正式调查期限为三个月。因情况复杂或特殊的，经检察长批准，可以延长一个月。
（三）民事公益诉讼检察机关调查的手段
检察调查的方法应包括询问、调取档案资料、现场勘验、查询、封存台账、司法鉴定等。其中，预备调查应以相对秘密的方式为主，避免“打草惊蛇”，以获得最真实的证据材料。例如，在水环境污染案件中，检察机关开展预备调查的主要方式是对污染地区进行走访，获取受害人的证言，提取受污染水体标本，尽可能获取污染现场证据。启动正式调査后，调查方法应规范、高效且富有针对性，使检察机关能够在第一时间顺畅地获得公害事件的第一手证据[vii]。例如，在环境污染案件中，检察机关在启动正式调查后首先应提取企业内的污染物，获取企业排放污染物登记表、污染物处理台账等文件，并对案件相关台账进行封存。其次，调查其是否具有环境影响评价文件、排放污染物申报登记表。在经企业负责人签字确认后，委托中立第三方对该企业生产现场污染物样本与外部污染物样本进行鉴定比对。最后，为进一步了解情况，还可询问当事人，制作调查笔录和现场检查笔录，对证人证言进行录音、录像，必要时可以请有关机关、举报人、知情人协助调查。此外，还需明确接受调查者的义务，检察机关在开展调查时，被调查对象应当予协助和配合。立法上可以对被调查对象的责任和义务进行明确，使检察机关的法律监督更具有刚性。
（四）调查的中止、终止程序
根据实际调查的情况，民事调查通常可以有三种处理结果；一是在调查过程中达成和解，中止调查，并签署正式的和解协议，待和解协议履行完毕终止调查程序。二是因缺少损害的证据而终结调查；三是依据收集的证据提起民事公益诉讼。在调查结束后，应制作《调查终结报告》，记载调查原因、过程、结果和处理意见，由调查人签字，经民行检察部门负责人签字同意，交由分管副检察长审批。报告形成后，要将调查成果积极转化为参与社会管理创新的有效举措，即根据实际情况进一步形成风险研判报告、检察建议及督促、支持起诉意见书或公益起诉书，构建公益保护屏障和预防机制。
需要指出的是，检察机关在民事公益诉讼中可否进行和解在理论认识上还存有争议。持否定论者的观点认为，由于检察机关在民事公益诉设中所代表的是公共利益，不是其自身的权利和权益，检察机关没有处分权，而和解必然涉及到权利的让步和利益的放弃，容易导致对公共利益的维护在讨价还价中大打折扣，并可能成为权钱交易、滋生腐败的温床。笔者认为，民事公益诉论是一个复杂的过程，在诉讼中，由于实际损失的范围和数额无法在事先完全确定，检察机关根据其当事人立场所提出的证据、所主张的诉求并不一定都能被法院采纳并支持。而“在大多数争议和大多数法庭案件中，司法的最高境界并不是作出要么全有要么全无，非黑即白的判决，而是处于某种灰色区域一在大多数案件中，耗时更少成本更小的自由协商的和解就是一种质量更高的司法活动”[viii]。实际上，可调解或可合意性并不必然贬损案件本身的公益性，反而更显现一种发展性价值，应倡导和鼓励送种替代判决的非对抗式纠纷解决机制[ix]。并且恰能在效率、成本、发挥专家作用等方面，以其自身的价值对诉路起着补偏救弊的作用。检察机关根据案件的不同情况，适时采取和解这一灵活的诉讼策略和方式更能在及时有效维护受害人合法权益的同时避免了旷日持久的争讼，以求得最佳的诉讼效果。
结语
以法律的形式对民事公益诉讼检察机关调查权作出明确规定，使检察机关在收集证据时有法可依，不仅可以保证程序公正，而且能最大限度地实现实体公正。而在法制化、进而法治化的意义上明确规定民事公益诉讼检察机关调查权，既要保障检察机关围绕查证侵害公益的民事侵权行为及其损害后果进行调查取证的开展，又要限定其避免过于行政化、权力化，要兼顾在“民事”诉讼架构和进程中的总体约束和基本准则。在我国民事诉讼法进一步修改、民诉法司法解释逐步出台、人民检察院组织法修改列入全国人大常委会立法规划的阶段，最高检察检察院将提出公益诉讼纳入检察工作正轨。可以预测和期待，检察机关的民事公益诉讼工作正朝着必要、可能、有序、有节的方向上有条不紊的大步前行。
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* 作者：时昌鹏，句容市检察院事行政和控告申诉检察部员额检察官
[i]参见陈雪珍：《检察机关民事调查权的分类和界限》，《中山大学法律评论》第13卷第14辑，第142页。
[ii]参见彭志刚、王稳《民事检察调查权的范围与行使模式》，《天府新论》2014年第1期，第95页；郑青《试论民事法律监督调査权的立法完善》，《河南社会科学》2011年第１期，第33页。
[iii]参见陈雪珍：《检察机关民事调查权的分类和界限》，《中山大学法律评论》第13卷第14辑，第142页。
[iv]参见彭志刚、王稳《民事检察调查权的范围与行使模式》，《天府新论》2014年第1期，第95页；郑青《试论民事法律监督调査权的立法完善》，《河南社会科学》2011年第１期，第33页。
[v] 孙谦：《检察：理念、制度与改革》，北京：法律出版社，2004年，第158页。
[vi] 彦中洪：《一种值得商権的立法倾向一对<民事诉设法＞公益诉格立法规定方式的质疑》，《河南财经政法大学学报》2013年第5期，第28－29页。
[vii]参见高桂林：《环境公益诉讼，检察应当强起来》，载《人民日报》2014年11月26日第4版。
[viii] [英]西蒙﹒罗伯茨、彭文浩：《纠纷解决过程：ARD与形成决定的主要形式》，刘哲巧、李佳佳译，北京大学出版社，2011年版。
[ix] 蔡彥敏：《中国环境公益诉路的检察担当》，《中外法学》2011年第1期，第161—162页。
