社会危害性是刑法学核心概念之一，犯罪因其具有社会危害性而面临刑罚之惩罚，这是人们的一般共识。在我国传统刑法学理论中，“社会危害性”被视为犯罪的“本质特征”，与作为“形式特征”的刑事违法性相对应。然而，犯罪之实质或本质问题何其复杂，即使是被认为更具有规范性的法益侵害性理论，也未能回答一二。反观我国刑法学，尚未形成成熟理论体系的社会危害性贯穿于整个刑法理论、立法及司法实践中。那么，什么是社会危害性，它在我国刑法理论中的地位是怎么样的，以及它对刑事立法、司法有着什么样的影响等问题，值得深入研究和思考。
社会危害性存废之争曾经一度是我国刑法学界争论的热门话题，甚至有不少学者主张将其“逐出注释刑法学的领域”。源自于前苏联刑法学理论的社会危害性，固然缺乏规范性、实体性，但法益概念同样也面临缺乏规范性、实体性、专属性问题。只能说相对而言，法益概念比社会危害性概念更具有规范性与实体性。因此，社会危害性理论自身并不包含违背罪刑法定原则的内容。我国学界在关于社会危害性与刑事违法性关系的争论中，先验地将社会危害性定位为犯罪本质，从而运用哲学上本质与现象、形式与内容的逻辑来分析社会危害性与刑事违法性的关系。这种分析缺乏对社会危害性理论地位的慎重思考，同时也是对我国刑事立法的误读，因为刑法第13条对犯罪概念的规定中没有任何提示说“社会危害性是犯罪的本质特征”。基于这样的理解，至少到今天，社会危害性恐怕并没有像我们想象的一样，在刑法理论中占据关键、核心地位，对刑法立法和实践有至关重要的影响，也不足以成为阻碍我国法治进步的“绊脚石”。真正的问题在于，源自于前苏联刑法学的社会危害性带有明显的集体主义倾向，而刑法理论也未赋予“危害”以明确、规范的内容。因此，长期以来，社会危害性以一种模糊的、抽象的概念存在于刑法理论、立法与司法之中。所以，我们需要做的不是否定、驱逐社会危害性，而是赋予其规范性的、实体性的内容，把这个模糊的概念清晰化、实体化。在这个过程中，尤其需要借鉴法益概念及理论，基于法益的“自由主义”精神内核，由此建立的刑法理论也始终贯彻客观主义的基本立场。从客观主义的刑法基本立场出发，社会危害性便有可能淡化甚至消除其固有的集体主义色彩，从而获得规范性、实体性的内容，进而成为判断犯罪实质的依据。
事实上，犯罪实质的概念都不可能获得一个确定的含义，因为犯罪的实质属于价值判断的范畴，而价值判断的对象是不可能统一的。因此，对犯罪实质概念的研究需要进行思维转换，不应过度追求统一的概念，应当通过一系列原则来限制刑法保护客体的范围。
重构社会危害性理论时，首先应确立界定社会危害性概念的一系列原则，包括：（1）严格以法律的角度界定社会危害性概念。依据现代宪法理论，刑法的最终依据来自于宪法的条文和精神。（2）强调法对社会危害性概念的限制，确保社会危害性概念获得规范性限制，从而成为一个真正的法律意义上的概念。（3）为限制国家刑罚权对个人权利的侵蚀，基于客观主义的基本刑法立场，社会危害性概念的界定应当以对他人的直接危害为原则。这体现在：一是社会危害性之“危害”应以人为基本对象，针对国家、社会、动植物、环境及没有被害人的危害行为，原则上不应该予以刑罚处罚。保护上述对象最终体现为对个人的保护的“还原论”会导致刑法保护对象的扩张，不如将其作为依据宪法精神进行的刑法上的例外保护。这意味着这些危害行为成为犯罪必须有宪法上的依据，从而使刑法内容主要体现为对个人的保护。二是社会危害性之“危害”原则上应当限于对他人的危害，即自我危害及被害人承诺的行为不应予以刑罚处罚。对主张有被害人承诺的危害行为应当通过程序上的设置来防止对个人权利的侵犯，举证责任的倒置在很大程度上可以防止以被害人承诺为由来逃脱罪责，行为人对超出承诺范围的危害结果负责本身也能发挥避免侵害个人权利的作用。三是社会危害性之“危害”应以危害结果为原则，对行为样态及主观恶性的评价不应单独作为入罪的根据。根据以上原则，社会危害性概念可以被定义为：基于宪法和法律对行为所进行的负价值评价，该价值评价的对象原则上限于行为对他人直接造成的危害结果。另外，根据我国刑法第13条但书的规定，只有达到严重程度的社会危害性才是刑法上的社会危害性，这是社会危害性概念量的规定。
那么，在客观主义刑法立场下重构社会危害性，与“主观恶性”“社会相当性”“人身危险性”等概念关系如何？笔者认为，如果将主观恶性界定为对主观罪过及相关心理活动的刑法负价值评价，那么社会危害性则是对客观罪行及其结果的刑法负价值评价，二者统一形成对犯罪主客观相统一的评价。同样，社会相当性理论具有弥补着眼于客观危害之社会危害性理论功能。可见，社会危害性不再是主客观相统一的概念，其面临与法益概念同样的困境：仅着眼于客观的危害结果，又如何解释现代刑法中普遍出现的危险犯，以及更深层次的问题：虽然脱离社会伦理规范能够尽可能地避免对犯罪评价的主观随意性，但对犯罪的评价是否能够真正独立于社会伦理规范？显然不能。而社会相当性理论恰好能够为刑法提供规范背后的实质评价路径。因此，在将社会危害性限定于客观危害的刑法语境下，社会相当性理论有其重要的意义：具有社会危害性，同时也具有社会相当性时，可依据社会相当性理论将其出罪。而人身危险性主要在刑罚领域发挥作用，与作为犯罪概念范畴的社会危害性不具有必然的联系。
近年来，我国刑事立法呈现明显扩张趋势，扩张解释也较多地存在于刑事司法中。这当然有一定程度的合理性，因为社会的高速发展必然带来新的问题，立法应接不暇，司法需要尽可能地通过解释进行回应。但另一方面，越是在社会高速发展、社会矛盾突出、新型违法犯罪行为层出不穷、传统犯罪产生变异的复杂环境下，刑法作为最后一道防线，越是需要保持基本的冷静和理性。从德国法益论的发展历程看，其经历了“二战”这样特殊的历史时期，但到今天仍然坚守客观主义的基本立场。刑法理论和立法在回应现实问题时，必须坚守经过数百年的经验总结而传承下来的刑法基本精神和原则，否则可能真的会偏离“法治的轨道”。我们需要反思，是否存在所谓的“风险刑法”，或者说面对“风险社会”，刑法是否应当有所作为？面对近些年如火如荼的“风险刑法”研究，有学者一语道破：“刑法讲危险，不讲风险”。同样，面对因信息网络技术等新科技的发展带来的新问题，是否有必要不断地扩张犯罪圈来进行应对？刑罚权扩张的根据和界限又在哪里？这都需要重新审视是否守住了刑法的底线，也即它的基本精神、原则和立场。
总之，只有从客观主义的刑法立场出发，赋予社会危害性以规范性、实体性内容，才能使其从一个模糊的概念，转变为一个相对明晰的、能够提供具体判断依据的概念和理论，真正成为我国刑法学理论的基础性概念之一，从而为立法和司法中罪与非罪的判断提供相对明确、客观的标准。
（作者为西安交通大学法学院副教授）
